Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO PENAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - ART. 180, §2O, CP - OFENSA AO PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - RELEVÂNCIA - ACOLHIMENTO PELA TURMA JULGADORA - INCIDÊNCIA DA SEGUNDA PARTE DO ART. 481, DO CPC - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA, NA FORMA DO ART. 3O, DO CPP - REMESSA AO ÓRGÃO ESPECIAL. Tida por relevante a argüição de inconstitucionalidade pelo órgão fracionário, em função da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97, da Constituição Federal, deve-se lavrar o acórdão, remetendo-se os autos ao órgão especial do tribunal. Inteligência do art. 481, 2a parte, do CPC, que se aplica subsidiariamente ao CPP, por permissão contida em seu art. 3º. Feito remetido à Corte Especial.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.05.646547-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): JOEL LÚCIO ARAÚJO DA SILVA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM , APÓS O DESEMBARGADOR VOGAL ARGÜIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ARTIGO 184 DO CÓDIGO PENAL, A TURMA JULGADORA DEU POR RELEVANTE A QUESTÃO, SOBRESTANDO O JULGAMENTO. O DESEMBARGADOR PRESIDENTE DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS À EGRÉGIA CORTE SUPERIOR PARA O EXAME DA QUESTÃO À LUZ DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 481 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Belo Horizonte, 13 de maio de 2008.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Relator

>>>

06/05/2008

5ª CÂMARA CRIMINAL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.05.646547-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): JOEL LÚCIO ARAÚJO DA SILVA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

1. RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Joel Lúcio Araújo da Silva contra sentença oriunda do juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte que o condenou às penas de dois anos de reclusão, regime aberto, e dez dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime previsto no art. 184, § 2º, do CP.

Narram os autos que, em 30/06/2004, o acusado foi surpreendido por policiais civis, na Rua São Paulo, centro de Belo Horizonte, expondo à venda 82 (oitenta e dois) CD´s produzidos com violação de direitos autorais. Ao perceber a presença deles, o acusado desarmou o tabuleiro e empreendeu fuga, mas foi alcançado e preso.

Após instrução criminal, veio sentença condenatória, reconhecendo a violação a direito autoral. A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos.

A defesa do réu recorre buscando a absolvição diante do erro de proibição.

As contra-razões ministeriais estão acostadas às f. 105/113.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (f. 118/120).

É o relatório.

2. CONHECIMENTO

Conheço do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

3. MÉRITO

Merece sim provimento o apelo, mas não pelo erro de proibição alegado, aliás, inexistente já que a conduta do apelante demonstrou o conhecimento da proibição existente. Outra é a razão. Há muito já não se espera da função jurisdicional a mera repetição legal (o juiz "boca da lei" do Estado Liberal). Uma revisita ao papel do julgador é necessidade que, de tão estudada, já pode ser considerada velha. Sustentar que "a lei está em vigor e deve ser aplicada" é fechar os olhos para a existência de um Estado Constitucional e tudo o que isso significa. Vigência da lei não é validade da lei. Validade é extraída da conformidade com o modelo constitucional.

Não vejo como prosperar o pleito condenatório ministerial no que se refere ao art. 184, § 2º, do CP. Promovo, nesta oportunidade, uma interpretação do tipo penal conforme a Constituição o que me leva a afastar sua aplicação.

Declaro, mais uma vez, que comungo com as conclusões do jovem Professor Mineiro Túlio Lima Vianna - autoridade reconhecida nacionalmente em Direito Penal Informático - muito bem expostas no artigo denominado "A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor.".

Em síntese, no estudo citado diz Túlio Vianna que,

"O monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais (copyright) surgiu há séculos como instrumento de censura política em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produção. Com o advento do sistema capitalista, este monopólio passou a ser sustentado até os dias de hoje, sob a ideologia da 'propriedade intelectual', em benefício dos detentores dos meios de produção, e acabou por constituir verdadeira censura econômica.

O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de computador é sustentado por uma escassez de obras intelectuais criadas artificialmente por um monopólio do direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção. Esta escassez artificial, longe de tutelar os direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente a 'indústria cultural', em detrimento da classe hipossuficiente da população, que é obrigada a escolher entre o consumo de bens de subsistência e de bens culturais e acaba optando impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural existente entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente, entre os membros de uma elite econômica e cultural e a massa da população fadada ao trabalho braçal, à miséria e à ignorância.

Sob a secular ideologia da 'propriedade intelectual', a 'indústria cultural' procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de 'violar direitos de autor'. Uma detida análise do bem jurídico tutelado demonstra, no entanto, a nítida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos patrimoniais de autor.

Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9609/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados." (VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.95, n. 844, p. 443-456, fevereiro de 2006).

A Constituição da República de 1988, ao declarar o Brasil um Estado Democrático de Direito, adotou no art. 5º, inc. XXXIX, o conhecido princípio da Legalidade que tem, como uma de suas funções, proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Nas palavras de Paulo Queiroz, "o princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio.". (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23-24).

A meu sentir, um desses exemplos de conceitos vagos e imprecisos é o encontrado no §2º do art.184 quando diz "violação do direito de autor". O que isso significa?

A respeito, novamente Túlio Vianna:

"O delito de 'violação de direitos de autor' é um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de 'propriedade intelectual' uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modifica-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais." (Op. Cit.)

Outrossim, a tutela da propriedade material como uma das parcelas do complexo delito de violação de direito autoral consiste em mera prisão por dívida, violadora não só da Constituição da República no seu art. 5º, LXVII, como da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no seu art. 7º. Razão pela qual insiste veementemente o estudioso Professor:

"Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor." (Idem, op. Cit.).

Como já declarei em outra oportunidade, é preciso que o Judiciário Brasileiro esteja atento e contenha a sanha desatinada das políticas neoliberais, em que o Estado delega ao mercado a regulação social e este, mostrando a sua face mais obscura, se socorre do direito penal para legitimar a nova realidade.

Isto é, as ações políticas criminais neoliberais, em nome do eficientismo, têm transformado em delitos ações/omissões lícitas, ocupando-se de controlar socialmente condutas que poderiam ser disciplinadas por outras políticas sociais, de preferência inclusivas (não-exclusivas) e integradoras (não-segregacionistas).

É bom lembrar que foi exatamente sob a inspiração dessas idéias que se operou a mudança na redação do art. 184 do CP, demonstrando que o legislativo brasileiro continua tratando os conflitos de natureza socioeconômica e política como condutas delituosas.

E, "Ao se despolitizar a questão, encobre-se com um véu de mistificação a realidade sobre o modelo de desenvolvimento concentrador de riqueza, excludente e dependente de interesses alheios às necessidades do conjunto do povo brasileiro." (DORNELLES, João Ricardo Wanderley. Conflito e Segurança. Entre Pombos e Falcões. Lumen Iuris, 2003, p. 65).

Reforçando a inadmissibilidade da violação à taxatividade, cito Nilo Batista:

"A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligíveis por todos os cidadãos. Formular tipos penais "genéricos ou vazios", valendo-se de "cláusulas gerais" ou "conceitos indeterminados" ou "ambíguos" equivale teoricamente a nada formular, mas é prática e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso." (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.78)

Por todo o exposto, entendo que a absolvição do acusado se impõe.

4. CONCLUSÃO

Com essas considerações, dou provimento ao recurso da defesa para absolver o apelante JOEL LÚCIO ARAÚJO DA SILVA, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Custas ex lege.

A SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. HÉLCIO VALENTIM:

Peço vista.

>>>>

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PRESIDENTE:

O julgamento deste feito foi adiado na sessão anterior, a pedido do Des. Vogal, quando, então, os Des. Relator e Revisora davam provimento.

O SR. DES. HÉLCIO VALENTIM:

VOTO

Nada obstante os aprofundados argumentos expendidos pelo e. Desembargador Relator, Alexandre Victor de Carvalho, antes de passar à análise do mérito recursivo, devo chamar à ordem o presente julgamento, para submeter uma importante questão ao crivo da turma julgadora, na medida em que o seu reconhecimento é impeditivo do prosseguimento do feito. Cuida-se do exame acerca da relevância da inconstitucionalidade do art. 184, §2º, do Código Penal, matéria que submeto a esta Turma Julgadora.

E o faço porque é livre de dúvidas que os juízes singulares podem declarar a inconstitucionalidade incidental de lei ou ato normativo do Poder Público, mas o mesmo não vale para os tribunais.

No caso dos juízos coletivos exigem-se os votos da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial para que se decrete a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder público.

A chamada cláusula de reserva de plenário está situada na Carta Política, em seu art. 97, e é tradição iniciada com a Lei Fundamental de 1934 (art. 179) sendo sucessivamente observada pelas Cartas Políticas de 1937 (art. 96), de 1946 (art. 200), de 1967 (art. 111) e de 1969 (art. 116).

Está assim redigido o art. 97, da Constituição Federal em vigor:

"Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."

Preocupado em evitar fáceis julgamentos de inconstitucionalidade, colocando o interesse público antes do privado, o constituinte criou tal regra, segundo a qual somente se permite ao Poder Judiciário a declaração quando o vício seja manifesto e, portanto, salte aos olhos de um grande número de julgadores experientes, caso o órgão seja colegiado.

É imprescindível, para validade, aos olhos do comando constitucional pertinente, que o julgamento resulte de um consenso apreciável, e não brote de qualquer escassa maioria. A eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade depende da observância da norma contida no art. 97.

À luz da Constituição anterior, ensinava Pontes de Miranda:

"Levantada pela parte, ou de ofício, a questão da inconstitucionalidade, só a maioria do Supremo Tribunal Federal (ou de outro tribunal) a pode resolver; o voto que tivesse a turma, ou a câmara, num ou noutro sentido nada representaria, porque não seria o quantum do art. 116" (Comentários do Código de Processo Civil, Tomo III, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 606).

Hodiernamente, Alexandre de Moraes, ao comentar o art. 97, da Carta vigente, leciona:

"No ordenamento jurídico brasileiro, nos Tribunais, a inconstitucionalidade incidental de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

Essa cláusula denomina-se cláusula de reserva de plenário e atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do poder público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no controle concentrado.

...

A cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, mas determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica. Como salientado por Roberto Rosas, na vigência da Constituição anterior, "muito se discute sobre a possibilidade do juiz singular declarar a inconstitucionalidade. Não há dúvida sobre o poder do juiz de não aplicar a lei ou ato por considerá-la inconstitucional".

Portanto, a finalidade da previsão do art. 97 é estender a possibilidade do controle difuso também aos Tribunais, estabelecendo, porém, uma regra, a afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

Como observa Sydney Sanches, "trata-se de norma geral sobre requisito de validade da declaração, aplicável não apenas à de caráter incidental, como, também, à de caráter principal" (Constituição do Brasil interpretada,2 ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 1347).

No mesmo sentido, o ensinamento do culto Des. Kildare Gonçalves Carvalho, em cujas lições convergem a erudição dos doutrinadores e a perspicácia e o senso de justiça dos mais brilhantes magistrados. Confira-se:

"Os órgãos fracionários dos Tribunais, como câmaras, Turmas, Grupos de Câmaras, Seções, não dispõem de competência para declarar a inconstitucionalidade de lei, cabendo apenas ao Plenário ou ao correspondente órgão especial fazê-lo, na forma regimental.

Consoante prevê a Constituição brasileira de 1988, em seu artigo 97, somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Trata-se do full bench, ou da reserva de plenário, e que tem origem no Direito norte-americano. A reserva de plenário expressa a prudência com que os Tribunais enfrentam as questões constitucionais, e é importante instrumento de auto-restrição dos Tribunais em respeito à opinião do Poder Legislativo de onde, normalmente, emanam os atos inconstitucionais. Ademais, o full bench é corolário do princípio da constitucionalidade das leis e visa precipuamente evitar que seja este princípio afetado por decisões que não traduzem a convicção do Tribunal, tomada pela maioria dos seus membros" (Direito Constitucional. 10ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. P. 253)

Por isso é que o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que a desconsideração desse princípio "gera a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanada de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal" (RTJ 58/499; 71/233; 110/226; 117/265; 135/297; 508/217 - grifei).

Julgando a Suspensão de Segurança n. 1255-BA, em decisão publicada no Diário do Judiciário de 27 de maio de 1998, o Min. Celso de Mello suspendeu a eficácia executiva de acórdão produzido por órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, com base no fato de conter ele declaração incidental de inconstitucionalidade de decreto estadual. Na ocasião, lembrou o Relator que:

"Nada pode justificar o descumprimento, pelos órgãos fracionários dos Tribunais em geral (inclusive do STJ), do princípio constitucional, que, acolhido em nosso sistema normativo pela Carta Federal de 1934 (art. 179), acha-se consagrado no art. 97 da vigente Constituição."

Com o mesmo fundamento, restou cassada decisão de órgão fracionário do tribunal federal, para que a questão de inconstitucionalidade fosse submetida ao órgão especial (AI 300252-CE, DJ 07/05/02). Nessa decisão, a relatora, Ministra Ellen Gracie, cuidou de lembrar o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, algo que se vê no julgamento do RE 179.170, cuja ementa é a seguinte:

"CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional.

Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, não se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE 179.170-CE, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJU 30.10.98).

Então, é imperioso que a Corte Superior se pronuncie sobre a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, para que, a partir do precedente, os seus órgãos fracionários possam declará-la, caso seja esse o entendimento da Corte.

O fato de a lei em comento ser federal não retira a competência da Corte Superior deste Tribunal para a apreciação do incidente.

É comum aos tribunais de todos os graus o controle difuso em relação às leis federais, estaduais e municipais. Aqui, o exame da constitucionalidade de lei só se faz quando necessário ao julgamento da causa. O art. 97, da Constituição da República, não impõe qualquer restrição relacionada com a origem - federal, estadual ou municipal - da norma ou do ato do Poder Público.

No controle concentrado, a situação é diversa. Ao Supremo Tribunal Federal compete o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, "a", da CF). A lei, ou ato normativo municipal, não está sujeita a esse controle. Ao Tribunal de Justiça compete o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF e art. 106, I, h, da CE).

Tenha-se, por derradeiro, que as Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça, a partir de 15 de maio de 2003, acolheram pedido nesse sentido formulado pelo Ministério Público e determinaram a remessa do incidente à Corte Superior.

Pretendia a douta Procuradoria-Geral de Justiça, naqueles casos, o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Federal 10.628/02, incidente suscitado nas ações penais iniciadas após a cessação do exercício da função pública que justifica o foro privilegiado.

Em acórdão relativo à matéria, a posição do destacado Des. Herculano Rodrigues é parâmetro procedimental a ser observado. Com a palavra o e. Desembargador:

"Coloquei o presente feito em mesa a fim de que esta Câmara se pronuncie acerca da relevância da argüição de inconstitucionalidade apresentada pela Procuradoria Geral de Justiça. Lair Furtado, ex Prefeito Municipal de São Sebastião do Paraíso, responde à presente ação penal, juntamente com quatro outros co-réus, por infração aos artigos 171 e 312 do Código Penal, e artigo 1º, I, do Decreto-lei 201/67, nos termos da denúncia de f. 2/7, recebida pelo MM. Juiz de Direito daquela Comarca em data de 28 de agosto de 2.000. O réu foi citado e interrogado, tendo sido ouvidas testemunhas de acusação e de Defesa. Ainda no curso da instrução determinou o Magistrado a remessa dos autos a este Tribunal, tendo em vista as alterações introduzidas no artigo 84 do Código de Processo Penal. Com vista dos autos, argüiu a ilustrada Procuradoria de Justiça incidente de inconstitucionalidade da Lei Federal 10.628/02, que alterou a redação do referido artigo 84 do CPP, estendendo o privilégio de foro, junto aos Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos ex-agentes públicos, relativamente aos crimes decorrentes de atos administrativos praticados.

Segundo o Ministério Público a aludida alteração, por implicar em modificação da competência dos tribunais, não poderia ser procedida através de lei ordinária, eis que se trata de matéria de cunho constitucional, tratada de forma expressa e exaustiva na Constituição Federal, sem espaço para interpretação extensiva. Destarte, a competência para o julgamento do acusado, ex Prefeito de São Sebastião do Paraíso, bem como dos co-réus, seria mesmo da Justiça de primeiro grau, para onde os autos devem ser devolvidos. Este, salienta o Ministério Público, o foro que vinha prevalecendo desde o cancelamento da Súmula 394 pelo Supremo Tribunal Federal. No principal, é o relatório. A inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002 vem sendo objeto de ampla discussão no meio jurídico e há notícias de que a questão vem sendo suscitada em outros tribunais do País, pelas mesmas razões invocadas no caso presente pela douta Procuradoria de Justiça, de manifesta pertinência. A matéria foi recentemente submetida ao Pretório Excelso através de Ação Direta de inconstitucionalidade requerida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (ADI 2.797- 2/600-DF), não havendo, até o momento, pronunciamento daquele Colendo Tribunal sobre o mérito, conquanto negada a providência cautelar requerida, de suspensão da eficácia da referida Lei Federal.

Ao que se sabe, questão análoga está sendo debatida na Reclamação nº 2168, também no Supremo Tribunal Federal. A relevância da argüição é evidente, porquanto não se acham configuradas quaisquer das hipóteses a que alude o artigo 254, §1º do Regimento Interno desta Casa. Destarte, estou a determinar, ad referendum dos eminentes pares, o sobrestamento do feito e a remessa destes autos à Corte Superior para que aquele Órgão, competente para tanto, se manifeste sobre a alegada inconstitucionalidade." (PCO n. 333.918-1, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Herculano Rodrigues, DJ 12/06/03)

Em sentido idêntico estão os seguintes acórdãos, todos proferidos pelas Câmaras Criminais do e. Tribunal de Justiça Mineiro: PCO´s 335.747-2, DJ 12.03.03; 329.153-1, DJ 07.06.03; 330.020-9, DJ 06.06.03; 61.841-3, DJ 06.06.03; 112.674-7, DJ 04.06.03; 336.900-6, DJ 03.06.03; 337.978-1, DJ 30.05.03; 337.099-6, DJ 30.05.03; 328.683-8, DJ 28.05.03; 330.020-9, DJ 06.06.03; 328.661-4, DJ 03.06.03; 333.993-4, DJ 28.05.03; 125.793-0, DJ 03.06.03; 334.082-5, DJ 10.06.03.

Decorre do acolhimento da cláusula de reserva de plenário, novamente prestigiada no art. 97, da Constituição Federal em vigor, a imperiosa necessidade de proceder-se na forma do art. 481, do CPC.

Acontece que o CPP não contém regramento algum acerca da Declaração de Inconstitucionalidade, o quê reclama a aplicação subsidiária dos arts. 480 e seguintes, do CPC, por expressa autorização contida no art. 3o, do CPP.

Acerca da aplicação subsidiária do CPC ao CPP quando este não contenha previsão acerca de determinada matéria, já firmou o augusto STJ que:

"PROCESSUAL PENAL E CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE JUIZ CRIMINAL. COTAS EM TINTA VERDE-ESCURO. AUSENCIA DE DISPOSITIVO NO CPP. APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DO ART. 169 DO CPC. "NÃO SE PODE RESTRINGIR O QUE A LEI NÃO RESTRINGE". RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - O RECORRENTE IMPETROU MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÕES, QUE LHE PROIBIU DE FAZER COTAS EM TINTA VERDE-ESCURO. O CPP NÃO CONTEM NORMA DISCIPLINANDO A MATERIA. O ART. 169 DO CPC, APLICADO SUBSIDIARIAMENTE, NÃO PROIBE A UTILIZAÇÃO DE TINTA VERDE-ESCURO. DISPÕE, APENAS, QUE "OS ATOS E TERMOS DO PROCESSO SERÃO DATILOGRAFADOS OU ESCRITOS COM TINTA ESCURA E INDELEVEL, ASSINANDO-OS AS PESSOAS QUE NELES INTERVIERAM". APLICA-SE, IN CASU, A MAXIMA: "NÃO SE PODE RESTRINGIR O QUE A LEI NÃO RESTRINGE."

II - RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO." (ROMS 5699/SP; Relator Min. Adhemar Maciel; 6a Turma; j. 29/08/1995; DJU 30.10.1995, p. 36.811; RT 725/150; grifei).

Pois bem, ditando o procedimento para o caso de declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário de tribunal, diz o art. 481, do CPC:

"Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno." (grifei).

Do igual modo, o Regimento Interno desta e. Corte não encerra previsão acerca da declaração de inconstitucionalidade em sede criminal, devendo ser aplicada a regra definida para casos análogos em matéria cível, firmada nos arts. 248 a 250, penso.

Até onde pude ver, o Supremo Tribunal Federal e a Corte Superior ainda não se manifestaram sobre a inconstitucionalidade aqui levantada. Lado outro, não vejo como se possa dar solução à questão em enfoque sem que se tenha que passar, necessariamente, pela constitucionalidade, ou não, do §2o, do citado artigo 184, declarada pelo e. Desembargador Relator, a desafiar análise cuidadosa pelos integrantes desta Turma Julgadora.

A relevância da matéria, ao meu modesto sentir, salta aos olhos.

Tudo considerado, data venia, SUBMETO A RELEVÂNCIA DA MATÉRIA À APRECIAÇÃO DA TURMA JULGADORA, PARA QUE SEJAM OS AUTOS REMETIDOS À CORTE SUPERIOR.

Custas ao final.

É como voto!

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

Sr. Presidente, sobre a relevância da questão, admito-a porquanto o Art. 97 da Constituição Federal é claro sobre a cláusula de reserva de plenário e, portanto, há de ser esta questão discutida no âmbito da Corte Superior, que deve avaliar sobre a inconstitucionalidade do art. 184, parágrafo 2º, do CP.

A SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO:

     De acordo.

SÚMULA :      APÓS O DESEMBARGADOR VOGAL ARGÜIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ARTIGO 184 DO CÓDIGO PENAL, A TURMA JULGADORA DEU POR RELEVANTE A QUESTÃO, SOBRESTANDO O JULGAMENTO. O DESEMBARGADOR PRESIDENTE DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS À EGRÉGIA CORTE SUPERIOR PARA O EXAME DA QUESTÃO À LUZ DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 481 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

??

??

??

??

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.05.646547-9/001